关于混合担保中保证人之间追偿的探讨

《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》（以下简称九民纪要）的出台与实施前后，在关于混合担保的保证人间相互追偿的案件中，出现了完全相反的判决，这就涉及九民纪要第56条的理解与适用问题。现结合实际案例谈谈自己的观点。

【案例】A企业向某银行贷款，按照银行要求，A企业的两个股东与银行签订了股权质押合同、保证合同，A企业的股东用股权提供担保的同时也对贷款的本息承担连带保证责任。同时B企业、C企业以及两家企业的股东分别与银行签订保证合同，两家法人及股东也对贷款本息承担连带保证责任。本案中有两个股权担保，同时又有八个法人、自然人保证。贷款到期后，A企业没有能力偿还借款本息，B企业承担了连带保证责任后起诉A企业、C企业及其股东，一、要求A企业支付代为偿还的贷款本息；二、要求A企业股东、C企业及其股东在各自保证担保的责任范围内承担相应份额。一审法院支持了B公司的第一项诉讼请求，驳回了第二项诉讼请求。适用的就是九民纪要的第56条，认为混合担保的借款中，保证人无权追偿。现本案尚处在二审审理过程中。

【条款原文】《全国法院民商事审判工作会议纪要（法〔2019〕254号）》第56条规定，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，《担保法》司法解释第38条^[1]明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条^[2]并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

该条款出台后，经查询最高人民法院相关解释适用类丛书、文章，咨询过两位专家学者，以及与多位法官互相交流后，发现该条款在理解与适用中确实存在分歧，尤其是像本案中出现的问题。有的人认为，该条款解释的很清楚，混合担保绝对不允许担保人之间相互追偿；也有的人认为，物的担保人与保证人之间不能相互追偿，但保证人之间追偿可以适用《担保法》及司法解释的规定。笔者同意第二种意见，即便是混合担保中，保证人之间也是可以相互追偿的。

一、从该条款出台目的角度分析

从该条款的表述来看，其目的就是为了解决《担保法》司法解释第38条与《物权法》第176条规定冲突的问题。

《九民纪要》第56条字面意思，《物权法》第176条只规定了提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有约定可以向其他担保人追偿。笔者注意到《物权法》第176条最后关于“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定是关于物上担保人追偿权的规定,^[3]“向谁追偿”的主体并不包括保证人。而且《物权法》的适用范围仅仅及于担保物权，并不能无限扩大到物权以外的保证担保人。所以混合担保中保证人间相互追偿的问题并不适用《物权法》的规定。

综上分析，该条款出台的目的只是为了解决在混合担保中，物的担保人与保证人之间是否可以相互追偿的问题。

二、从《物权法》与《担保法》的关系角度分析

有人认为，九民纪要第56条偏向“一刀切”的办法，其观点大意：虽然《担保法》及司法解释规定了不管共同担保的形态如何都是可以相互求偿，但《物权法》、制定中的民法典草案一、二审稿没有规定，立法机关主编的书籍中也没有规定，所以就当然的理解为没有事前约定的情况下就绝对不允许追偿了。^[4]但是其论述的观点明显不具有说服力。

首先，《担保法》与《物权法》是同等法律地位的法，只是《物权法》出台晚，有关担保物权的规定与《担保法》规定有冲突，根据新法优于旧法的规定，适用新法。但《担保法》第12条^[5]是否与《物权法》有冲突呢？笔者认为两者并不冲突。《担保法》第12条的规定，“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”该条款是保证人之间可以相互追偿的法律依据，而《物权法》只规定物的担保人的追偿问题，《物权法》第176条明确规定的是“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。很显然《担保法》第12条和《物权法》第176条所规定的追偿权主体并无矛盾冲突。九民纪要第56条，只是规定物的担保人承担担保责任后无权向其他形式担保人追偿。但保证人之间可以相互追偿，混合担保中的保证人同样可以相互追偿。

其次，民法典草案毕竟不是民法典，学术书籍也不是真正的法律规定，在民法典正式出台、《担保法》没有被废止前，保证人之间的相互追偿依旧有明确的法律规定。九民纪要没有阐述《担保法》第12条与《物权法》第176条之间是否存在冲突，那就理解为没有冲突，而且从内容上看，这两个条款也的确毫无冲突。那根据《担保法》第12条规定，只要一个债务上存在两个以上（包括两个）的保证人，不管是不是混合担保，保证人之间就可以互相追偿。

三、从公平性角度分析

债务的履行一旦到了需要担保人承担责任的程度，那往往是债务人已经无法清偿，债务成为死账的情形。担保的设立不仅要保障债权人的合法权益，在债务到期后可以追究担保人的责任，以起到与债务人同等责任的作用。同时也应该注意担保人承担了担保责任以后的权益如何保障问题。

首先，从所有保证人均知道为同一债务提供担保来看，除事先约定保证的份额外，多个保证人之间是同等的法律关系，面临的法律风险是一样，需要承担的法律责任也是一样的。以本案为例，提供物保的担保人是除债务人以外的第三人，同时也是保证人，所以本案中所有的担保人都是保证人，都是平等的。那其中一个保证人承担了保证责任后，公平起见其他保证人应分摊法律风险。

其次，部分学者认为不允许追偿的另一个原因在于承担了保证责任后债权债务关系消灭，保证人分摊法律责任后依旧还要向债务人追偿，为了减少浪费司法资源，只规定承担了担保责任的担保人向债务人追偿，担保人之间就不再追偿了。但是笔者认为，从各保证人之间的法律关系角度考虑，应该允许保证人之间相互追偿。既然允许多个担保的存在，也允许了债权人可以自由选择担保人承担责任的权利，实践中当然是看谁有能力就找谁承担责任，多个保证人都有履行能力，债权人也可能为了省事只选择其中一个。法院在执行过程中，也可能只划扣一个保证人银行账户中的款项就足够了。那保证人之间应该如何进行约束呢？很多情况下，保证人之所以同意提供担保，不仅基于对债务人的信赖，也是因为还有其他担保人愿意与自己分担保证担保的法律风险。如果保证人之间不能追偿，那多个保证人同时存在就变得毫无意义，这种规定也成了保证人逃避保证责任的理由，债权人更难实现债务清偿。不能因为我承担了法律责任，反而我的合法权利得不到保障。这样的法律规定明显对守法的保证人十分不公平。

从以上三个角度分析，笔者认为该条款的理解并不是绝对论，也不能做扩大解释。“只要是混合担保，担保人之间就不能追偿”，这种观点出现在判决书中明显不能服众。该条款的出台只是为了解释提供了物的担保的担保人能否追偿的问题。《担保法》并未废止，保证人之间的相互追偿与《物权法》的规定并不冲突，依旧可以适用。所以在本案中，承担了担保责任的保证人要求其他保证人承担相应份额没有任何问题。

注释：

【1】《担保法》司法解释第38条，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。　

【2】《物权法》第176条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

【3】《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著，人民法院出版社2007年3月出版，第521页。

【4】《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用，最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社2019年12月出版，第352、353页。

【5】《担保法》第12条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。